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他山之石

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企業法律風險防控之合同風險管理(二)
時間:2018年08月02日 作者:  點擊:

(本文節選自《企業法律風險防控之合同風險管理》)


第二節  我們如何應對
——走出合同管理誤區

一、合同風險管理指引

上節中筆者集中討論了企業在合同管理中幾個常見的誤區,這些誤區爲企業合同管理的實踐帶來了困難。對此,財政部、中國證券監督管理委員會、審計署、中國銀行業監督管理委員會、中國保險監督管理委員會五部委在20104月聯合發布了《企業內部控制應用指引》共18項,涵蓋了企業經營管理的各個方面,爲中國企業提升經營管理水平和風險防範能力提供了更清晰的指導。其中,第16號指引——《合同管理指引》是專門針對企業對外訂立合同過程中可能出現的法律風險而制定的。該指引指出,企業合同管理至少應當關注下列風險:

1)未訂立合同、未經授權對外訂立合同、合同對方主體資格未達要求、合同內容存在重大疏漏和欺詐,可能導致企業合法權益受到侵害。

2)合同未全面履行或監控不當,可能導致企業訴訟失敗、經濟利益受損。

3)合同糾紛處理不當,可能損害企業利益、信譽和形象。

同時,應加強合同管理,確定合同歸口管理部門,明確合同擬定、審批、執行等環節的程序和要求,定期檢查和評價合同管理中的薄弱環節,采取相應控制措施,促進合同有效履行,切實維護企業的合法權益。

《企業內部控制應用指引第16——合同管理》第34條。具體說來,要求企業建立一系列制度體系和保障機制,促進合同管理的作用得到有效發揮。

(一)建立分級授權管理制度

企業應當根據經濟業務性質、組織機構設置和管理層級安排,建立合同分級授權管理制度。屬于上級管理權限的合同,下級單位不得簽署。對于重大投資類、融資類、擔保類、知識産權類、不動産類合同上級部門應加強管理。下級單位認爲確有需要簽署涉及上級管理權限的合同,應當提出申請,並經上級合同管理機構批准後方得簽署。上級單位應當加強對下級單位合同訂立、履行情況的監督檢查。

(二)實行統一歸口管理

企業可以根據實際情況指定法務部門等作爲合同歸口管理部門,對合同實施統一規範管理,具體負責制定合同管理制度,審核合同條款的權利義務對等性,管理合同標准文本,管理合同專用章,定期檢查和評價合同管理中的薄弱環節,采取相應控制措施,促進合同的有效履行等。

(三)明確職責分工

公司各業務部門作爲合同的承辦部門負責在職責範圍內承辦相關合同,負有合同調查、談判、訂立、履行和終結責任。公司財會部門側重于履行對合同的財務監督職責。

(四)健全考核與責任追究制度

企業應當健全合同管理考核與責任追究制度,開展合同終結後評估,對合同訂立、履行過程中出現的違法違規行爲,應當追究有關機構或人員的責任。

財政部會計司:解讀《企業內部控制應用指引第16——合同管理》。

二、合同管理流程

同時,《合同管理指引》重視合同管理流程中的各個環節,將合同管理從大的方面劃分爲合同訂立階段和合同履行階段。其中合同訂立階段包括合同調查、合同談判、合同文本擬定、合同審批、合同簽署等環節;合同履行階段涉及合同履行、合同補充和變更、合同解除、合同結算、合同登記等環節。該指引還針對合同各環節的主要風險點及其管控措施分別進行了系統、詳細的規定。

1. 合同調查。

指引第2章第5條首先對于一些中小企業不重視文本合同的錯誤觀念進行了糾正,明確規定“企業對外發生經濟行爲,除即時結清方式外,應當訂立書面合同”。除此之外,還應該“對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見,應當予以記錄並妥善保存”,提醒企業除合同文本外對于其他重要證據的保存。

另外,第5條還規定,合同訂立前,企業應當進行合同調查,充分了解合同對方的主體資格、信用狀況等有關情況,確保對方當事人具備履約能力。調查環節的主要風險是:忽視被調查對象的主體資格審查,准合同對象不具有相應民事權利能力和民事行爲能力或不具備特定資質,與不具備代理權或越權代理的主體簽訂合同,導致合同無效,或引發潛在風險;在合同簽訂前錯誤判斷被調查對象的信用狀況,或在合同履行過程中沒有持續關注對方的資信變化,致使企業蒙受損失;對被調查對象的履約能力給出不當評價,將不具備履約能力的對象確定爲准合同對象,或將具有履約能力的對象排除在准合同對象之外。

主要管控措施包括以下幾點:

第一,審查被調查對象的身份證件、法人登記證書、資質證明、授權委托書等證明原件,必要時,可通過發證機關查詢證書的真實性和合法性,關注授權代理人的行爲是否在其被授權範圍內,在充分收集相關證據的基礎上評價主體資格是否恰當。

第二,獲取調查對象經審計的財務報告、以往交易記錄等財務和非財務信息,分析其獲利能力、償債能力和營運能力,評估其財務風險和信用狀況,並在合同履行過程中持續關注其資信變化,建立和及時更新合同對方的商業信用檔案。

第三,對被調查對象進行現場調查,實地了解和全面評估其生産能力、技術水平、産品類別和質量等生産經營情況,分析其合同履約能力。第四,與被調查對象的主要供應商、客戶、開戶銀行、主管稅務機關和工商管理部門等溝通,了解其生産經營、商業信譽、履約能力等情況。

2. 合同談判。

初步確定准合同對象後,企業內部的合同承辦部門將在授權範圍內與對方進行合同談判,按照自願、公平原則,磋商合同內容和條款,明確雙方的權利義務和違約責任。談判環節的主要風險是:忽略合同重大問題或在重大問題上做出不當讓步;談判經驗不足,缺乏技術、法律和財務知識的支撐,導致企業利益損失;泄露本企業談判策略,導致企業在談判中處于不利地位。

主要管控措施包括以下幾點:第一,收集談判對手資料,充分熟悉談判對手情況,做到知己知彼;研究國家相關法律法規、行業監管、産業政策、同類産品或服務價格等與談判內容相關的信息,正確制定本企業談判策略。第二,關注合同核心內容、條款和關鍵細節,具體包括合同標的的數量、質量或技術標准,合同價格的確定方式與支付方式,履約期限和方式,違約責任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等。第三,對于影響重大、涉及較高專業技術或法律關系複雜的合同,組織法律、技術、財會等專業人員參與談判,充分發揮團隊智慧,及時總結談判過程中的得失,研究確定下一步談判策略。第四,必要時可聘請外部專家參與相關工作,並充分了解外部專家的專業資質、勝任能力和職業道德情況。第五,加強保密工作,嚴格責任追究制度。第六,對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見,予以記錄並妥善保存,作爲避免合同舞弊的重要手段和責任追究的依據。

3. 合同文本擬定。

企業在合同談判後,根據協商談判結果,擬定合同文本。文本擬定環節的主要風險是:選擇不恰當的合同形式;合同與國家法律法規、行業産業政策、企業總體戰略目標或特定業務經營目標發生沖突;合同內容和條款不完整、表述不嚴謹不准確,或存在重大疏漏和欺詐,導致企業合法利益受損;有意拆分合同規避合同管理規定等;對于合同文本須報經國家有關主管部門審查或備案的,未履行相應程序。

主要管控措施包括以下幾點:第一,企業對外發生經濟行爲,除即時結清方式外,應當訂立書面合同。第二,嚴格審核合同需求與國家法律法規、産業政策、企業整體戰略目標的關系,保證其協調一致;考察合同是否以生産經營計劃、項目立項書等爲依據,確保完成具體業務經營目標。第三,合同文本一般由業務承辦部門起草,法律部門審核;重大合同或法律關系複雜的特殊合同應當由法律部門參與起草。國家或行業有合同示範文本的,可以優先選用,但對涉及權利義務關系的條款應當進行認真審查,並根據實際情況進行適當修改。各部門應當各司其職,保證合同內容和條款的完整准確。第四,通過統一歸口管理和授權審批制度,嚴格合同管理,防止通過化整爲零等方式故意規避招標的做法和越權行爲。第五,由簽約對方起草的合同,企業應當認真審查,確保合同內容准確反映企業訴求和談判達成的一致意見,特別留意“其他約定事項”等需要補充填寫的欄目,如不存在其他約定事項時注明“此處空白”或“無其他約定”,防止合同後續被篡改。第六,合同文本須報經國家有關主管部門審查或備案的,應當履行相應程序。

4. 合同審核。

合同文本擬定完成後,企業應進行嚴格的審核。審核環節的主要風險是:合同審核人員因專業素質或工作態度原因未能發現合同文本中的不當內容和條款;審核人員雖然通過審核發現問題但未提出恰當的修訂意見;合同起草人員沒有根據審核人員的改進意見修改合同,導致合同中的不當內容和條款未被糾正。

主要管控措施包括以下幾點:

第一,審核人員應當對合同文本的合法性、經濟性、可行性和嚴密性進行重點審核,關注合同的主體、內容和形式是否合法,合同內容是否符合企業的經濟利益,對方當事人是否具有履約能力,合同權利和義務、違約責任和爭議解決條款是否明確等。

第二,建立會審制度,對影響重大或法律關系複雜的合同文本,組織財會部門、內部審計部、法律部、業務關聯的相關部門進行審核,內部相關部門應當認真履行職責。

第三,慎重對待審核意見,認真分析研究,慎重對待,對審核意見准確無誤地加以記錄,必要時對合同條款作出修改並再次提交審核。

5. 合同簽署

企業經審核同意簽訂的合同,應當與對方當事人正式簽署並加蓋企業合同專用章。簽署環節的主要風險是:超越權限簽訂合同;合同印章管理不當;簽署後的合同被篡改;因手續不全導致合同無效等。

主要管控措施包括以下幾點:

第一,按照規定的權限和程序與對方當事人簽署合同。對外正式訂立的合同應當由企業法定代表人或由其授權的代理人簽名或加蓋有關印章。授權簽署合同的,應當簽署授權委托書。

第二,嚴格合同專用章保管制度,合同經編號、審批及企業法定代表人或由其授權的代理人簽署後,方可加蓋合同專用章。用印後保管人應當立即收回,並按要求妥善保管,以防止他人濫用。保管人應當記錄合同專用章使用情況以備查,如果發生合同專用章遺失或被盜現象,應當立即報告公司負責人並采取妥善措施,如向公安機關報案、登報聲明作廢,以最大限度消除可能帶來的負面影響。

第三,采取恰當措施,防止已簽署的合同被篡改,如在合同各頁碼之間加蓋騎縫章、使用防僞印記、使用不可編輯的電子文檔格式等。第四,按照國家有關法律、行政法規規定,需辦理批准、登記等手續之後方可生效的合同,企業應當及時按規定辦理相關手續。

6. 合同履行

合同訂立後,企業應當與合同對方當事人一起遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。履行環節的主要風險是:本企業或合同對方當事人沒有恰當地履行合同中約定的義務;合同生效後,對合同條款未明確約定的事項沒有及時協議補充,導致合同無法正常履行;在合同履行過程中,未能及時發現已經或可能導致企業利益受損情況,或未能采取有效措施;合同糾紛處理不當,導致企業遭受外部處罰、訴訟失敗,損害企業利益、信譽和形象等。

主要管控措施包括以下幾點:

第一,強化對合同履行情況及效果的檢查、分析和驗收,全面適當執行本企業義務,敦促對方積極執行合同,確保合同全面有效履行。

第二,對合同對方的合同履行情況實施有效監控,一旦發現有違約可能或違約行爲,應當及時提示風險,並立即采取相應措施將合同損失降到最低。

第三,根據需要及時補充、變更甚至解除合同。具體如下:一是對于合同沒有約定或約定不明確的內容,通過雙方協商一致對原有合同進行補充;無法達成補充協議的,按照國家相關法律法規、合同有關條款或者交易習慣確定。二是對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行爲的合同,以及因政策調整、市場變化等客觀因素已經或可能導致企業利益受損的合同,按規定程序及時報告,並經雙方協商一致,按照規定權限和程序辦理合同變更或解除事宜。三是對方當事人提出中止、轉讓、解除合同的,造成企業經濟損失的,應向對方當事人書面提出索賠。

第四,加強合同糾紛管理,在履行合同過程中發生糾紛的,應當依據國家相關法律法規,在規定時效內與對方當事人協商並按規定權限和程序及時報告。合同糾紛經協商一致的,雙方應當簽訂書面協議;合同糾紛經協商無法解決的,根據合同約定選擇仲裁或訴訟方式解決。企業內部授權處理合同糾紛,應當簽署授權委托書。糾紛處理過程中,未經授權批准,相關經辦人員不得向對方當事人作出實質性答複或承諾。

7. 合同結算

合同結算是合同執行的重要環節,既是對合同簽訂的審查,也是對合同執行的監督,一般由財會部門負責辦理。結算環節的主要風險是:違反合同條款,未按合同規定期限、金額或方式付款;疏于管理,未能及時催收到期合同款項;在沒有合同依據的情況下盲目付款等。

主要管控措施包括以下幾點:第一,財會部門應當在審核合同條款後辦理結算業務,按照合同規定付款,及時催收到期欠款。第二,未按合同條款履約或應簽訂書面合同而未簽訂的,財會部門有權拒絕付款,並及時向企業有關負責人報告。

8. 合同登記。

合同登記管理制度體現合同的全過程封閉管理,合同的簽署、履行、結算、補充或變更、解除等都需要進行合同登記。登記環節的主要風險是:合同檔案不全;合同泄密;合同濫用等。

主要管控措施包括以下幾點:

第一,合同管理部門應當加強合同登記管理,充分利用信息化手段,定期對合同進行統計、分類和歸檔,詳細登記合同的訂立、履行和變更、終結等情況,合同終結應及時辦理銷號和歸檔手續,以實行合同的全過程封閉管理。

第二,建立合同文本統一分類和連續編號制度,以防止或及早發現合同文本的遺失。

第三,加強合同信息安全保密工作,未經批准,任何人不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的國家或商業秘密。第四,規範合同管理人員職責,明確合同流轉、借閱和歸還的職責權限和審批程序等有關要求。

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